Al haber formado parte de la junta directiva de la estatal petrolera como director externo tiene, junto al resto de quienes integraron ese cuerpo, responsabilidad por cada una de las decisiones adoptadas que hayan significado ilícitos y/o impliquen daño patrimonial a la principal industria venezolana.
El presidente de la república, Nicolás Maduro, sería responsable penalmente de los delitos cometidos en Petróleos de Venezuela S.A., durante los años 2011 hasta el 2013, según se desprende de lo establecido en la actual legislación.
Al analizar la normativa legal vigente en Venezuela, es posible determinar con claridad que la responsabilidad de un miembro de la junta directiva o de un miembro de un consejo de administración hoy en día conlleva la responsabilidad sobre el propio patrimonio e, incluso, puede conllevar la privación de la libertad en caso de existir delitos que comprometan a una persona con la toma de decisiones, dependiendo cuál sea el delito que implique esa decisión, dice un documento publicado por Badell & Grau un Despacho de abogados que se ha desempeñado desde hace más de treinta años en el área del derecho público y privado venezolano.
Los responsables
Maduro formó parte de la directiva de PDVSA junto a Jorge Giordani, Will Rangel y otros que fueron designados por el entonces presidente Hugo Chávez Frías como directores externos de la petrolera estatal[1], tal como quedó establecido en el expediente 73.023 de Petróleos de Venezuela que se encuentra en el tomo 151-A del Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda correspondiente al número 13 del año 2011.
En dicho expediente reposa el acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de PDVSA de fecha 26 de mayo de 2011, que versa sobre la designación de la junta directiva de la Empresa Estatal Petróleos de Venezuela, S.A., conforme al decreto presidencial N° 8.237, de fecha 24 de mayo de 2011 y que fue publicado en la Gaceta Oficial N° 39.681[2] del 25 de mayo de 2011.
El acta suscrita por el secretario de la junta directiva y la Asamblea de Accionistas de PDVSA, Juan Carlos Márquez, señala que los accionistas de la empresa se reunieron el 26 de mayo de 2011 en la sede principal de la petrolera ubicada en el Edificio Petróleos de Venezuela de la Avenida Libertador, Torre Este, Urbanización “La Campiña”, para la fecha en que la compañía estaba presidida por Rafael Darío Ramírez Carreño, quien también ejercía el cargo de ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo.
El único punto de esa Asamblea fue designar a la junta directiva de la empresa petrolera del Estado venezolano, para lo cual Ramírez Carreño informó que, atendiendo instrucciones del Ejecutivo Nacional —encabezado en ese entonces por Hugo Chávez— formalizó los directivos de PDVSA, quedando constituida la junta de la siguiente manera:
Como directores externos, los ciudadanos Nicolás Maduro Moros, Jorge Giordani y Will Rangel. Como directores internos, fueron designados Asdrúbal Chávez, Eulogio Del Pino, Ricardo Coronado, Orlando Chacín, Jesús Luongo, Ower Manrique, Víctor Aular.
Rafael Ramírez precisó, además, que Asdrúbal Chávez y Eulogio Del Pino ejercerían las funciones de vicepresidentes. Asimismo, indicó que los ya citados, junto a Ricardo Coronado, Orlando Chacín, Jesús Luongo, Ower Manrique y Víctor Aular, se dedicarán a tiempo completo a sus funciones dentro de la sociedad, mientras que Nicolás Maduro Moros, Jorge Giordani y Will Rangel, lo harían a tiempo parcial, es decir, asistiendo solo a las reuniones de directiva.
En esa misma asamblea de accionista se informó que se mantenía vigente el decreto N° 3.264 de fecha 20 de noviembre de 2004 [3], mediante el cual se designó a Rafael Ramírez como presidente de PDVSA y donde se hace la aclaratoria que sólo podrá percibir remuneración correspondiente a uno de los cargos públicos desempeñados.
Las responsabilidades según la ley
De acuerdo a la interpretación jurídica que se hace de la norma, cuando se habla de la junta directiva, la responsabilidad penal es estrictamente personal lo cual implica que, indispensablemente, se tenga que determinar la aportación de cada uno de los sujetos que integran dicho ente en la adopción del acuerdo que se esté considerando. En definitiva, se trata de resolver si a todos los miembros que componen la junta directiva se les puede imputar objetivamente por la decisión delictiva que ha sido adoptada por la mayoría.
El miembro de una junta directiva debe asumir y ejercer las funciones que conlleva el cargo y a la inversa, pues aunque no tenga un reconocimiento formal de ostentar el cargo de dirección, si ejerce como tal, asume un compromiso de actuar para evitar un riesgo o un resultado lesivo.
En todo caso, si la mayoría de los miembros de la junta directiva acuerdan llevar a cabo un hecho contrario a Derecho, el miembro que no apoyó con su voto tal acuerdo está obligados a actuar, pues el hecho de haber votado en contra no implica su inculpabilidad, puesto que existe relación causal entre el resultado y el voto en contra y, por tanto, en estos casos, falta el dominio del hecho sobre el resultado lesivo. En pocas palabras, aunque el consejero no haya participado con su voto positivo en la adopción del acuerdo, sólo puede quedar exento de responsabilidad criminal cuando no participe en la ejecución del acuerdo delictivo.
En conclusión, el miembro de la junta directiva solamente será libre de responsabilidad criminal cuando no asista a la sesión donde se toma un acuerdo constitutivo de delito o cuando no tenga conocimiento, o no participe en la adopción de un acuerdo contrario a derecho.
La junta directiva en la actualidad
La interpretación jurídica que prevalece en la actualidad considera que la responsabilidad de un miembro de una junta directiva o de un consejo de administración, conlleva la responsabilidad sobre el propio patrimonio e, incluso, puede acarrear la privación de la libertad cuando se esté en presencia de delitos que comprometan a la persona en cuestión en la toma de decisiones y dependiendo, igualmente, de la naturaleza del delito que sea consecuencia de la decisión adoptada.
Esta nueva manera de interpretar la norma se deriva del hecho de que la naturaleza de las juntas directivas ha evolucionado, tanto en el plano empresarial como en el legal. Una visión que dista de la manera como se interpretaba en el pasado a estos organismos, a los que sólo se les tenía la reunión ceremonial de unos miembros con la finalidad de aprobar las propuestas de la administración. Los miembros de la directiva eran valorados por sus consejos y recomendaciones.
Por el contrario, en la actualidad el rol de la junta directiva cambió y se convirtió en el máximo órgano de gobierno de una empresa, una organización cuya misión es dirigir y controlar la empresa como un todo.
Igualmente, las principales responsabilidades legales de las juntas directivas pueden resumir en “tres deberes”, a saber, primero el deber de cuidado, el cual se entiende como la obligación de los miembros de una junta directiva de participar activamente en la planificación y toma de decisiones de la organización y de aportar opiniones sensatas y bien informadas. Segundo, el deber de lealtad, que en el contexto de las actuaciones que los miembros lleven a cabo cuando actúan en nombre de la organización, estos deben anteponer los intereses de la organización por encima de los personales o profesionales para así evitar cualquier conflicto de interés. En tercer lugar está el deber de obediencia por lo que los miembros de la junta directiva deberán asegurarse de que la organización cumpla con todos los requisitos legales federales, estatales, y locales aplicables a su tipo de institución y vigilando que se mantenga estrechamente dedicada a su misión.
No solamente son legales las responsabilidades de las juntas directivas, sino que también juega el papel de fiduciario sobre los bienes de la organización y mantiene estricto control sobre sus finanzas.
Por ello, les corresponde a los miembros de la directiva evaluar las políticas financieras de la organización, aprobar sus presupuestos anuales y revisar periódicamente sus informes financieros para asegurarse de que la organización posee los recursos necesarios para llevar a cabo su misión y de que pueda continuar siendo responsable ante sus contribuyentes y el público en general.
Cuando el estado se vale de la figura mercantil
En procura de librarse de la rigidez de las normas del derecho público, el estado —cada vez con mayor intervención en la actividad económica— recurre al recurso de crear empresas públicas o estatales, como es el caso de Petróleos de Venezuela, S.A., PDVSA, en la cual el estado venezolano es el único accionista.
Entonces el estado crea o comienza a actuar a través de una sociedad mercantil para dotar de personalidad jurídica a un patrimonio adscrito a un fin determinado, obteniendo, además, el beneficio de la responsabilidad limitada.
De esta manera, la administración de estas empresas públicas o estatales se somete a las reglas y prácticas comerciales ordinarias como cualquier otro particular y, a la vez, fomenta su crédito frente a terceros y dota a dicho ente de una gestión ágil tanto desde el punto de vista jurídico y económico, colocándola en el mismo estadio de acción de los empresarios privados.
Para el dirigente político, líder público y docente italiano, Gaetano Stammati, la empresa del Estado se define como “aquella empresa productora de bienes y servicios que el Estado gestiona o controla directamente mediante sus propios órganos o indirectamente mediante entes públicos instituidos al efecto, con la finalidad principal de satisfacer necesidades de naturaleza individual en interés general de la colectividad”[4].
Entretanto, el abogado especialista en derecho administrativo y político argentino, Roberto José Dromi, estima que las empresas del Estado son “entidades descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico mixto, semi administrativo, y regidas alternativamente por el derecho público o por el derecho privado, según la naturaleza de sus actos”[5].
En Venezuela, por costumbre las empresas del Estado se constituían y funcionaban en consonancia a lo establecido en el Código de Comercio al no existir un cuerpo de normas particulares que fueran aplicables a este tipo de empresas. Como no existía una ley que regulara la materia, se recurría cada año a las distintas leyes de presupuesto en las que se exigían autorizaciones legislativas para la constitución de sociedades mercantiles, para la suscripción o venta de acciones y para la incorporación de nuevos accionistas del sector público por la administración central, los institutos autónomos y las empresas del Estado.
Al crearse la Ley Orgánica de la Administración Pública se solucionó esta situación pues con esta legislación se establecieron las disposiciones que normarían de manera especial la organización y el funcionamiento de las empresas estatales. En ella, específicamente en su artículo 103, se define a las empresas del Estado como “personas jurídicas de derecho público constituidas de acuerdo a las normas de derecho privado, en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social”[6].
Esta definición legal se constituyó en la primera que en el ordenamiento jurídico venezolano se establece respecto a las empresas del estado, englobándose en ella a las empresas de capital totalmente público, así como las empresas en cuyo capital concurren capitales públicos y privados (empresas mixtas).
En virtud de que las empresas del Estado son personas jurídicas de derecho privado, la ley en el artículo 108 establece que “las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, por lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y las demás normas aplicables; y sus trabajadores y trabajadoras se regirán por la legislación laboral ordinaria”.
Es decir, esta ley estipuló que las empresas del Estado deben regirse por las mismas normas que gobiernan las actividades de los particulares en lo que a materia mercantil se refiere, tal es el caso del Código de Comercio y, de manera supletoria, el Código Civil.
Entretanto, los trabajadores de estas empresas se sujetarán a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Del mismo modo, se podrán aplicar las normativas especiales reguladoras de las distintas actividades económicas que éstas desarrollan, a saber la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en lo atinente a las empresas públicas que desarrollan actividades en el ámbito del servicio eléctrico, o la Ley de Aviación Civil, cuando se trate de las que desarrollan actividades de transporte aéreo de pasajeros.
La LOAP viene entonces a establecer el régimen que norma la creación de empresas estatales, para publicar actos societarios, para enajenar acciones y constituir ab initio sociedades mercantiles públicas unipersonales o con accionistas únicos, para el ejercicio de derechos societarios en las sociedades mercantiles unipersonales y para la constitución de empresas matrices.
De este modo debe tenerse claro que las empresas del Estado deberán someterse, por tanto, a un régimen de inter-aplicación de ordenamientos jurídicos en donde rige el derecho privado y únicamente se exceptúan los casos en que se dispongan las normativas administrativas especiales.
Los directores
Es importante tener claro que la Ley Orgánica de la Administración Pública no pauta ninguna excepcionalidad en lo referido al régimen de incompatibilidades de los directores de las empresas estatales ni las responsabilidades derivadas de la violación de dicho régimen. Por tanto, solamente cuando existan disposiciones específicas en la ley en los casos de empresas públicas creadas mediante ley nacional, el Código de Comercio y a los estatutos sociales regirá el régimen de incompatibilidades aplicable a los directores de las empresas del Estado.
Cabe destacar que los directores, igualmente conocidos como administradores en la legislación mercantil, se erigen como el órgano de ejecución de la sociedad con el objetivo de llevar adelante el objeto social que fue expresado en el documento de constitución y estatutos. También son el instrumento que permite cumplir su actividad económica. La actuación de los directores se orienta en dos sentidos, los señalados por la ley y los establecidos en los estatutos.
El Código de Comercio rige esta materia en su artículo 243 que establece que: “Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.
“No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad”[7].
De esto se desprende que los directores o administradores deberán sujetarse a lo que establecen los estatutos sociales de la empresa y, por tanto, no podrán realizar ninguna otras operaciones que las allí estén pautadas expresamente. Además, queda estipulado que el director o administrador no responde sino de la ejecución del mandato.
Facultades de los directores
Cuando se analizan cuáles son las facultades que poseen los directores o administradores, una interpretación restrictiva lleva obligatoriamente a que en el documento constitutivo y estatutos las partes enumeren de manera exhaustiva todas y cada una de estas atribuciones, con lo cual se corre el riesgo de que después muchas actuaciones sean declaradas nulas por carecer los administradores de facultades expresas para ello.
Es por ello que la doctrina venezolana se inclina a dejar de lado la interpretación rigurosa del artículo 243 relativo a las facultades de los administradores para aplicar el artículo 325 del Código de Comercio, que establece que los “administradores se consideran autorizados para ejecutar los actos de administración que abarquen el objeto de la compañía. Salvo disposición en contrario del documento constitutivo, representarán, conjunta o separadamente, a la compañía y podrán obligarla”. De este modo se amplía el campo de acción de los administradores al estar autorizados para realizar todos los actos requeridos para la ejecución del objeto social de la compañía.
Es sumamente importante este tema relativo a las facultades de los administradores y sus límites, puesto que se determina la responsabilidad que puede exigírseles. Así, los directores o administradores serán responsables cuando de los daños que ocasionen a través de un acto ilícito que tenga lugar, tanto por el incumplimiento como por el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, como consecuencia de sus actos u omisiones.
Para determinar el régimen de incompatibilidades que es aplicable a los directores de las empresas del Estado es preciso examinar sus obligaciones y limitaciones a la luz de la normativa vigente en esa materia, así como también las responsabilidades que eventualmente podrían derivar de la violación de las disposiciones legales o estatutarias que prevén dicho régimen.
Los límites constitucionales
La propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada en referendo popular en 1999 establece, en su artículo 145, limitantes que deben ser de estricto cumplimiento para quienes ejercen funciones públicas.
Reza la disposición constitucional lo siguiente: “Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley”.
Por tanto, no hay dudas sobre la imposibilidad jurídica que la Carta Magna fija a las personas que están al servicio de los municipios, los estados, la República o cualquier persona jurídica de derecho público o de derecho privado estatal de contratar con ellas. Y la prohibición es reafirmada cuando se señala que no podrán contratar directamente ni por interpuestas personas, ni en representación de otro, sin perjuicio de las excepciones legalmente establecidas.
Se trata de un principio ético que alerta del interés particular que un funcionario puede tener en un determinado contrato, el cual puede colidir con los intereses del organismo público contratante. Es pues, un asunto de preservar el principio de probidad pública y también de defender el patrimonio público. Esta prohibición constitucional es absoluta.
Al referirse el artículo 145 a las personas jurídicas de derecho privado estatales, entre las encontraremos a las empresas del Estado, estas se encuentran sometidas al régimen laboral ordinario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
El Código de Comercio también establece algunas obligaciones de los directores en el artículo 269 del Código de Comercio establece que el administrador que “en una operación determinada tiene, ya en su propio nombre, ya como representante de otro, un interés contrario al de la compañía, debe manifestarlo así a los demás administradores, dando aviso a los comisarios y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre la materia. Así, de conformidad con esta disposición los directores que por cualquier razón puedan tener un interés contrario al de la compañía deben manifestarlo y abstenerse de intervenir en las deliberaciones”.
Esto aplica por tanto a los directores de empresas del Estado cuyas actividades económicas o profesionales paralelas puedan generar un conflicto de intereses directa o indirectamente, así como causar un perjuicio al interés colectivo o al patrimonio público y, por tanto, tendrán que ser reveladas a la junta directiva o junta administradora. Este sería el caso cuando la actividad económica paralela desarrollada por el director esté en competencia con las actividades desarrolladas por la empresa y el director estaría impedido de formarse una opinión objetiva o de tomar una posición que salvaguarde adecuadamente los intereses de la empresa y, simultáneamente, de sus propios negocios.
Corresponde entonces al director revelar toda la información relacionada con las actividades económicas o profesionales paralelas que puedan constituir supuestos de conflictos de interés, por cuanto se podría estar en presencia de supuestos de responsabilidad administrativa de acuerdo con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Responsabilidad de los directores
Ya sean internos o externos, los directores serán responsables cuando sus decisiones ocasionen daños al llevar a cabo un acto ilícito derivado del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones.
En todo caso hay que diferenciar entre la responsabilidad civil proveniente de no cumplir las disposiciones del Código de Comercio y la responsabilidad administrativa que se rige por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control fiscal y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
De acuerdo al artículo 266 del Código de Comercio, los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 1° de la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas; 2° de la existencia real de los dividendos pagados; 3° de la ejecución de las decisiones de la asamblea; 4° y, en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales.
Es decir, los directores son responsables tanto de la correcta realización de las operaciones anteriormente señaladas, como también del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la ley y en los estatutos.
La responsabilidad civil tiene que ver con el incumplimiento de una conducta preexistente tutelada, preestablecida o impuesta por el legislador o contractualmente; la existencia de una conducta acción u omisión o incumplimiento culposo, atribuible al agente del daño; un daño real, cierto y efectivo derivado de la conducta o el incumplimiento culposo y una relación de causalidad entre la conducta y el incumplimiento culposo y el daño inferido.
Entretanto, la responsabilidad administrativa de los directores ocurriría cuando omitan revelar los conflictos de interés que mantengan como miembros de juntas administradoras o juntas directivas de empresas estatales a sabiendas de que pueden causar daños al patrimonio público.
La Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público establece en el artículo 38 y que los miembros de las juntas directivas o de los cuerpos colegiados incurren solidariamente en responsabilidad administrativa si con su voto concurren a la aprobación de pagos ilegales, esto sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil que de tales acuerdos puedan derivarse.
Igualmente, el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en el numeral 15 establece como hecho generador de responsabilidad administrativa la “aprobación o autorización con sus votos, de pagos ilegales o indebidos por parte de los miembros de las juntas directivas o de los cuerpos colegiados encargados de la administración del patrimonio de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, incluyendo a los miembros de los cuerpos colegiados que ejercen la función legislativa de los Estados, Distritos Metropolitanos y Municipios”.
De acuerdo a las normas, no hay diferencia alguna en la responsabilidad de un director debido a que sea este interno o externo. En ambos casos la responsabilidad es la misma, pues la única diferencia entre uno y otro deriva de que dedique a sus actividades a tiempo completo o asistiendo únicamente a la toma de decisiones porque se dedican a una actividad paralela. Por tales razones, en su carácter de directores, Nicolás Maduro Moros, Jorge Giordani y Will Rangel (directores internos), como Asdrúbal Chávez, Eulogio Del Pino, Ricardo Coronado, Orlando Chacín, Jesús Luongo, Ower Manrique, Víctor Aular (directores internos), son responsables de cuanta decisión los órganos jurisdiccionales estimen que constituyan delito para la época en que ejercieron como tales.
